명예훼손 고소는 변호사가 대신 해도 처벌불원은 본인이 해야 하나요?
요약 및 결론: 형사소송법 제236조에 따라 고소와 고소취소는 대리인에게 하게 할 수 있습니다. 반면 반의사불벌죄의 처벌불원 의사결정은 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 하며, 고소를 대리할 수 있다는 이유만으로 처벌불원까지 대리할 수 있다고 볼 수는 없습니다.
고소 대리와 처벌불원은 형사절차에서 서로 다른 행위입니다. 대법원은 교통사고 사건에서 의사무능력자인 피해자의 성년후견인이 처벌불원 의사를 대신 결정할 수 있는지를 판단했지만, 명예훼손 사건에서 변호사의 처벌불원 대리를 직접 판단한 것은 아닙니다.
본문
고소와 고소취소는 대리인에게 맡길 수 있나요?
형사소송법 제236조는 고소 또는 고소취소를 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다고 정합니다. 조문은 ‘변호사’가 아니라 ‘대리인’이라고 규정하고, 대리할 수 있는 행위로 고소와 그 취소를 듭니다.
처벌불원도 고소 대리와 같은 방식으로 맡길 수 있나요?
대법원은 반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 결정해야 하고, 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 판시했습니다. 형사소송법 제232조제3항은 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우 제232조제1항·제2항을 준용하지만, 처벌불원 의사를 대리할 근거나 제236조를 준용하는 규정은 두고 있지 않습니다.
2023년 대법원 판결은 교통사고처리 특례법 위반(치상) 사건에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대신해 처벌불원을 결정할 수 있는지를 다뤘습니다. 다수의견은 후견인의 대리권에 소송행위가 포함되어 있거나 가정법원의 허가를 받았더라도 대리할 수 없다고 판단했습니다. 대법관 5인의 반대의견은 가정법원의 허가를 받으면 가능하다는 취지였습니다. 이 판결은 명예훼손 사건이나 변호사의 처벌불원 대리를 직접 판단한 판결은 아닙니다.
판결이 부정한 것은 제3자가 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 형성하거나 결정하는 것입니다. 피해자가 직접 정한 의사를 다른 사람이 전달하거나 제출하는 경우까지 판결이 판단한 것은 아니므로, 그 부분을 이 판결만으로 단정할 수는 없습니다.
명예훼손이면 모두 처벌불원 의사가 필요한가요?
글감에 인용된 판결의 반대의견은 명예훼손죄 중 일부로 형법 제307조·제309조와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조제1항·제2항 등을 열거했습니다. 다만 글감에는 해당 조문의 문언이나 법정형이 없으므로, 명예훼손죄 전부가 반의사불벌죄라고 단정할 수 없습니다.
고소와 처벌불원은 어떻게 구분하나요?
| 행위 | 적용 조문 | 법적 효과 |
|---|---|---|
| 고소 또는 고소취소 | 형사소송법 제236조 | 대리인으로 하게 할 수 있음 |
| 처벌을 원하는 의사표시의 철회 | 형사소송법 제232조제3항 | 제232조제1항·제2항을 준용함. 제236조를 준용한다는 규정은 글감에서 확인되지 않음 |
| 처벌불원 의사의 형성·결정 | 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 판결 | 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 하고, 원칙적으로 대리가 허용되지 않음 |
실제 처벌 수위는 어느 정도인가요?
글감에는 명예훼손죄별 법정형과 실제 선고 통계 또는 양형기준 수치가 없어 공표 자료 없음입니다. 따라서 이 자료만으로 법정형과 실제 선고의 차이나 구체적인 처벌 수위를 제시할 수 없습니다.
관련 법령
제236조(대리고소) 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다.
관련 판례
[1] [다수의견] 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙
[1] [다수의견] 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 아래와 같다. (가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로
자주 묻는 질문
변호사가 명예훼손 고소장을 대신 낼 수 있나요?
형사소송법 제236조는 고소를 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다고 정합니다. 조문은 대리인을 변호사로 한정하지 않습니다.
고소를 대리할 수 있으면 처벌불원서도 대신 결정할 수 있나요?
그렇게 볼 수는 없습니다. 대법원 판결에 따르면 처벌불원의사 결정은 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 하고, 원칙적으로 대리가 허용되지 않습니다.
피해자가 정한 처벌불원 의사를 대리인이 대신 제출해도 되나요?
글감에 제시된 대법원 판결은 제3자가 처벌불원 의사를 대신 형성하거나 결정하는 문제를 다뤘습니다. 피해자가 직접 정한 의사를 다른 사람이 전달하거나 제출하는 경우의 허용 여부는 그 판결에서 확인되지 않습니다.
