명예훼손 고소는 대리할 수 있어도 처벌불원은 본인이 결정해야 하나요?

입력 2026.10.03. 오전 10:08

고소와 처벌불원은 대리 가능 여부를 따로 살펴야 합니다. 형사소송법 제236조는 고소와 고소취소를 대리인에게 맡길 수 있다고 정하지만, 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 규정하지는 않습니다. 대법원은 반의사불벌죄의 처벌불원 의사결정은 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 한다고 판시했습니다.

고소 대리와 처벌불원 대리는 다릅니다

형사소송법 제236조의 문언은 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다”입니다. 여기서 대리할 수 있는 대상으로 적힌 것은 고소와 고소취소입니다. 조문은 대리인을 “변호사”로 한정하지도 않습니다.

반면 처벌불원은 고소취소와 구별됩니다. 형사소송법 제232조제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우 고소취소의 시한과 재고소 금지에 관한 같은 조 제1항·제2항을 준용합니다. 그러나 처벌불원 의사표시의 대리 근거나 제236조의 준용 규정은 두고 있지 않습니다. 따라서 고소를 대리할 수 있다는 이유만으로 처벌불원도 대리할 수 있다고 볼 수는 없습니다.

대법원 판결의 원칙과 한계

대법원은 2023년 교통사고처리 특례법 위반(치상) 사건에서, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않고, 특별한 규정이 없는 한 그 의사결정 자체는 피해자 본인이 해야 한다고 판단했습니다. 처벌불원 의사는 피해자에게 전속되는 특성이 있다는 설명도 덧붙였습니다.

그 사건에서 대리한 사람은 변호사가 아니라 의식불명 피해자의 성년후견인이었습니다. 가정법원 심판에는 성년후견인의 대리권에 소송행위가 포함되고 법원 허가를 받도록 하는 내용이 있었지만, 대법원 다수의견은 허가를 받더라도 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 형성하거나 결정할 수 없다고 보았습니다. 대법관 5인의 반대의견은 가정법원의 허가가 있으면 가능하다는 취지였습니다.

이 판결은 명예훼손 사건에서 변호사가 처벌불원 의사를 전달하거나 제출할 수 있는지를 직접 판단한 것이 아닙니다. 판결이 다룬 쟁점은 제3자가 피해자를 대신해 그 의사를 형성하거나 결정할 수 있는지였습니다. 피해자가 직접 정한 의사를 다른 사람이 전달·제출하는 경우까지 판결이 판단했다고 단정하기는 어렵습니다.

의사능력이 있는 피해자는 미성년자라도 직접 표시할 수 있습니다

대법원은 2009년 청소년성보호법상 반의사불벌죄 사건에서, 의사능력이 있는 피해자는 미성년자라도 단독으로 처벌불원 의사표시를 하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다고 판단했습니다. 법정대리인의 동의가 필요하거나 법정대리인이 대신해야 하는 것은 아니라고 보았습니다. 다만 그 사건에는 반대의견이 있었습니다.

명예훼손 사건에 적용할 때

명예훼손 관련 조문과 범죄가 모두 같은 절차 요건을 갖는다고 단정해서는 안 됩니다. 대법원 판결의 반대의견은 명예훼손죄 가운데 일부 조문을 반의사불벌죄의 예로 들었지만, 여기서 확인된 자료만으로 명예훼손죄 전부의 성격을 일반화할 수는 없습니다.

따라서 질문에 대한 답은 다음과 같습니다. 고소는 형사소송법 제236조에 따라 대리인에게 맡길 수 있지만, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사는 그 사실만으로 대리할 수 있다고 볼 수 없습니다. 대법원 판결에 따르면 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 결정해야 합니다. 다만 명예훼손 사건에서 피해자가 직접 결정한 의사를 다른 사람이 전달·제출할 수 있는지는 인용된 판결만으로 단정할 수 없습니다.

참고한 법령·판례

• 형사소송법 제232조제3항, 제236조
• 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결
• 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 판결

관련 법령: 형사소송법 제236조

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