명예훼손 고소는 변호사가 대신 할 수 있어도, 처벌을 포기하는 의사는 대신 할 수 없다
요약 및 결론: 형사소송법 제236조는 고소를 대리인으로 하게 할 수 있도록 명시하지만, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 피해자 본인이 직접 해야 하고 원칙적으로 대리는 허용되지 않습니다. 다만 의사능력이 있는 미성년자 피해자라도 단독으로 처벌불원 의사를 표시할 수 있습니다.
명예훼손으로 고소당한 피고인 측에서 "합의를 위해 변호사가 처벌불원을 제출하겠다"고 제안하는 상황이 발생합니다. 고소 자체는 변호사 등 대리인이 할 수 있다는 법 규정 때문에 혼동이 생기는데, 처벌을 원하지 않는 의사표시는 다른 법적 성질을 갖습니다.
본문
고소와 처벌불원은 왜 다른가?
고소는 피해자의 법적 권리를 행사하는 절차적 행위이고, 처벌불원은 이미 시작된 국가의 형사소추권을 멈추도록 하는 강력한 법적 효과를 가집니다. 형사소송법은 두 가지 행위를 서로 다른 조문으로 규율하고, 각각에 다른 법원칙을 적용합니다.
| 행위 | 적용 규정 | 특징 |
|---|---|---|
| 고소 | 형사소송법 제236조 | 대리인으로 하게 할 수 있음(변호사, 법정대리인 등) |
| 처벌불원 의사표시 | 형사소송법 제232조 제3항 | 원칙적으로 대리 불가능 |
고소 대리가 가능한 이유
형사소송법 제236조는 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다”고 정합니다. 이 규정은 피해자가 직접 경찰이나 검사에게 고소장을 제출하기 어려운 상황(거리, 시간, 심리적 부담)을 고려해 제3자 대리를 명시적으로 허용하는 것입니다. 변호사를 비롯한 대리인이 피해자를 대신해 고소를 접수할 수 있고, 고소를 취소할 수도 있습니다.
처벌불원은 대리가 안 되는 원칙
2023년 대법원 판결은 처벌불원 의사표시가 “원칙적으로 대리가 허용되지 않는다”고 명확히 했습니다. 그 이유는 세 가지입니다.
첫째, 형사소송법과 개별 범죄 조문이 처벌불원에 대한 대리 근거를 두지 않았습니다. 고소 대리를 명시하는 제236조와 달리, 처벌불원 의사에 대해서는 명시적 규정이 없으며, 처벌불원 후 철회에만 제232조 제1항·제2항이 준용될 뿐 대리를 언급하지 않습니다.
둘째, 처벌불원은 이미 시작된 형사소송을 멈추고 국가의 형벌권 발동을 없애는 강력한 효과를 가집니다. 이렇게 중대한 결정은 피해자 본인의 진정한 의사에 기반해야 하며, 특별한 규정이 없는 한 타인이 결정을 대신할 수 없다는 논리입니다.
셋째, 처벌불원 의사는 일신전속적 특성을 가집니다. 즉, 피해자 개인의 용서와 화해의 의사를 담는 것으로, 금전적 손해배상과 달리 제3자가 대체할 수 없는 매우 개인적인 의사표시입니다.
의사능력이 있는 미성년자 피해자는?
2009년 대법원 판결에서 주목할 점은 의사능력이 있는 미성년자라도 단독으로 처벌불원 의사를 표시할 수 있다는 것입니다. 14세 미만의 성범죄 피해 청소년이 범죄의 의미와 처벌불원의 효과를 이해할 수 있는 의사능력을 갖추었다면, 법정대리인(부모 등)의 동의 없이도 그 의사표시는 유효합니다. 법정대리인이 대리해야만 하는 것도 아닙니다.
다만 법원은 피해자의 나이, 지능, 발달 수준 등을 종합적으로 고려하여 의사능력 여부를 신중히 판단합니다.
의사능력이 없는 경우는?
2023년 대법원 판결은 의식불명 상태의 성인 피해자에 대해 성년후견인이 선임된 경우를 다뤘습니다. 성년후견인이 가정법원으로부터 소송행위 권한을 받고 법원 허가까지 얻었음에도, 다수의견은 처벌불원 의사표시를 대리할 수 없다고 판단했습니다.
이 판결에는 5명의 대법관이 반대의견을 냈습니다. 반대의견은 성년후견제도의 취지상 후견인이 피해자의 최선의 이익을 위해 처벌불원을 대리할 수 있어야 한다고 주장했습니다. 그러나 다수의견이 확정되어, 현행법상 의사능력 없는 피해자의 처벌불원도 본인이 직접 하기 어려우면 국가가 처벌을 진행하는 것이 원칙입니다.
처벌불원이 못 되면 양형에서 어떻게?
처벌불원 의사표시 대신 성년후견인이 피해자와 피고인 사이의 합의(손해배상)를 성립시킨 경우, 이는 소극적 소송조건인 “처벌불원”이 아니라 “합의” 또는 “피해배상”으로서 양형 참작 사유가 될 수 있습니다. 2023년부터 시행된 대법원 양형기준에서 범죄별로 합의와 피해배상의 가중·감경 비율을 정해 두었습니다.
관련 법령
제236조(대리고소) 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다.
관련 판례
[1] [다수의견] 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙
[1] [다수의견] 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 아래와 같다. (가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로
자주 묻는 질문
명예훼손으로 고소당한 후 변호사가 합의하고 처벌불원을 제출할 수 있나요?
변호사가 합의금을 주고받는 것은 민사상 손해배상 합의로 가능합니다. 하지만 처벌불원 의사표시는 피해자 본인이 직접 해야 합니다. 변호사가 피해자를 대신해 "처벌을 원하지 않는다"는 의사를 정하고 표시할 수는 없습니다. 피해자 본인이 직접 처벌불원서를 작성하거나 법정에서 진술해야 합니다.
미성년자 피해자인데 부모님 동의 없이 처벌을 포기할 수 있나요?
범죄의 의미와 처벌불원의 효과를 충분히 이해할 수 있는 판단력이 있다면, 부모님 동의 없이도 단독으로 처벌불원 의사를 표시할 수 있습니다. 다만 법원이 구체적인 나이, 지능, 발달 수준 등을 검토하여 의사능력을 판단합니다. 14\~15세라도 범죄의 심각성을 이해했다면 인정될 가능성이 있고, 더 어린 나이라면 의사능력이 없다고 판단될 수 있습니다.
의식불명인 가족 대신 처벌불원을 할 수 있나요?
2023년 대법원 판결에 따르면, 의식불명인 피해자에 대해 성년후견인이 선임되었더라도 처벌불원 의사표시를 대리할 수 없습니다. 원칙적으로 피해자 본인의 의사능력과 진정한 의사가 필요합니다. 다만 성년후견인이 피해자와 피고인 사이의 손해배상 합의는 할 수 있으며, 이는 양형 단계에서 피고인에게 유리한 참작 사유가 될 수 있습니다.
