중학생 아이가 혼자 쓴 처벌불원서, 부모 동의 없어도 효력이 있을까

입력 2026.10.08. 오전 10:08

질문 요약

성범죄 피해를 입은 중학생 자녀가 부모 모르게, 또는 부모 동의 없이 “처벌을 원하지 않는다”는 의사표시를 써 준 경우 — 이것이 법적으로 효력이 있는지 묻는 경우가 많다. 결론부터 말하면, 대법원은 “법정대리인의 동의가 있어야 한다고 볼 것은 아니다”는 입장이다. 다만 이것이 “미성년자는 무조건 혼자 처벌불원서를 쓸 수 있다”는 뜻은 아니다. 조건이 붙는다.

왜 ‘동의’가 문제되는가 — 민법과 형사소송법은 기준이 다르다

민법 제5조제1항은 “미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다”고 정한다. 다만 단서로 “권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다”는 예외를 둔다. 그리고 제2항은 이 규정을 위반한 행위를 **“취소할 수 있다”**고만 정한다. ‘무효’가 아니라 ‘취소 가능’이라는 점이 중요하다.

그런데 이 민법 제5조는 **‘법률행위’**를 대상으로 한다. 처벌불원 의사표시가 민법상 법률행위와 같은 틀로 다뤄지는지는 별개의 문제다. 바로 이 지점에서 대법원 판례(2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결)가 중요한 답을 내놓았다.

대법원 판례의 핵심 — “의사표시는 소송행위, 동의는 필요 없다”

이 판결은 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄(피해자가 처벌을 원치 않으면 공소를 제기할 수 없는 유형의 범죄)를 다뤘다. 당시 피해자는 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회했는데, 그 나이가 14세 10개월이었다.

대법원 다수의견의 논리는 다음과 같다.

• 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회는 **형사소송절차상 ‘소송행위’**에 해당한다.
• 형사소송법상 소송능력의 기준은 민법상 행위능력이 아니라 의사능력이다. “피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력”이 기준이며, 이 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
• 따라서 의사능력이 있는 피해자는 단독으로 처벌불원 의사표시나 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다.
• 나아가 청소년의 성보호에 관한 법률이 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한, 이 해석론은 그 법률에도 그대로 적용된다.

즉, 민법 제5조가 정하는 ‘법정대리인 동의’ 요건을 처벌불원 의사표시에 그대로 옮겨 적용할 것은 아니라는 취지다. 다만 판결 자신이 “형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한”이라는 조건을 분명히 달았다는 점도 함께 읽어야 한다.

‘의사능력’은 그냥 통과되는 게 아니다 — 법원이 세밀하게 따진다

여기서 꼭 짚어야 할 부분이 있다. 대법원은 “의사능력이 있으면 된다”고만 하지 않았다. 의사능력의 내용을 구체적으로 제시했다.

피해자인 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말한다.

그리고 이 의사표시는 **“흠이 없는 진실한 것이어야 한다”**고 못 박았다. 법원은 피해자인 청소년에게 이러한 의사능력이 있는지, 그 의사표시가 진실한 것인지를 **“세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 함은 물론”**이라고 명시했다.

실제 이 사건에서도 “14세 10개월의 어린 나이였다고는 하나”라는 전제를 깔고, 범행의 의미, 피해 당한 정황, 처벌희망 의사표시 철회의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 상태였는지를 구체적으로 확인한 뒤에야 유효성을 인정했다. 즉 “나이가 몇 살이든 관계없다”가 아니라, 나이를 포함한 여러 요소를 종합해 개별 판단한다는 것이다.

이 판결에서 14세 10개월이라는 나이는 그 사건의 사실관계일 뿐, 대법원이 “몇 살부터는 혼자 할 수 있다”는 식의 연령 기준선을 그은 것이 아니다. 판결문 어디에도 특정 연령 기준은 나오지 않는다.

반대의견도 있었다 — 법정대리인 관여가 필요하다는 입장

이 판결에는 대법관 김영란의 반대의견이 있었다. 반대의견은 다음과 같은 취지였다.

• 청소년대상 성폭력범죄의 피해자는 지능, 지적 수준, 발달성숙도나 사회적응력이 성인에 미치지 못할 수 있어, 처벌불원 의사표시가 가지는 의미·내용·효과에 대한 이해·인식 능력도 부족할 수 있다.
• 따라서 피해 청소년의 처벌불원 의사표시나 철회에는 법정대리인의 동의를 얻도록 하거나, 법정대리인이 관여할 수 있도록 하는 것이 옳다는 입장이었다.
• 다만 이는 처벌 여부를 결정할 새로운 권한을 법정대리인에게 부여하는 것이 아니라, 불완전한 피해 청소년의 소송능력을 완성시킨다는 의미라고 설명했다.

하지만 이것은 반대의견이다. 다수의견, 즉 판례의 결론은 “법정대리인의 동의가 있어야 한다고 볼 것은 아니다”는 쪽이다. 반대의견을 판례의 입장처럼 받아들여서는 안 된다.

형사소송법 제232조는 무엇을 정하나 — 동의 요건은 없다

한편 형사소송법 제232조는 고소 취소와 처벌을 원하는 의사표시 철회의 절차를 정한다.

• 제1항: 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
• 제2항: 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
• 제3항: 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.

이 조문에서 확인할 수 있는 것은 “제1심 판결선고 전까지” 가능하다는 시점 제한과, 한 번 취소·철회하면 되돌릴 수 없다는 점뿐이다. 미성년 피해자나 법정대리인의 동의에 관한 규정은 이 조문에 들어 있지 않다. 동의 요건의 근거는 이 조문이 아니라, 앞서 본 판례의 해석론에서 다뤄진 문제다.

정리 — 무엇이 맞고, 무엇이 틀렸는가

따라서 “중학생 아이가 혼자 쓴 처벌불원서가 무조건 효력이 없다”거나 “부모 동의가 반드시 있어야 한다”는 말은 판례의 결론과 맞지 않는다. 동시에 “미성년자는 나이와 상관없이 언제나 혼자 유효하게 쓸 수 있다”는 말도 정확하지 않다. 핵심은 그 청소년에게 범행의 의미와 처벌불원의 의미·효과를 이해할 의사능력이 있었는지, 그 의사표시가 진실한 것인지를 법원이 개별적으로 판단한다는 것이다. 또한 이 판례의 해석론은 “형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한”이라는 전제 위에 서 있으므로, 적용되는 법률에 따라 결론이 달라질 수 있다는 점도 함께 고려해야 한다.

참고 법령·판례

• 민법 제5조(미성년자의 능력) 제1항·제2항
• 형사소송법 제232조(고소의 취소) 제1항·제2항·제3항
• 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결

관련 법령: 형사소송법 제232조 · 민법 제5조

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