명예훼손 고소는 대리인이 할 수 있는데, 처벌불원은 본인이 해야 하나요

입력 2026.10.03. 오전 10:08

요약 및 결론: 형사소송법 제236조에 따라 고소와 고소취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있습니다. 반면 반의사불벌죄의 처벌불원 의사결정은 원칙적으로 대리가 허용되지 않으며, 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 한다는 것이 대법원 다수의견입니다.

고소장 제출과 처벌불원 의사표시는 모두 형사절차에서 이루어지지만, 법이 대리를 인정하는 방식은 다릅니다. 명예훼손죄 중 일부가 반의사불벌죄로 열거되어 있으므로, 고소 대리와 처벌불원 의사결정을 같은 방식으로 처리할 수 있는지 구별할 필요가 있습니다.

고소와 처벌불원은 왜 다르게 보나요?

형사소송법 제236조는 고소와 그 취소에 관하여만 대리를 명시적으로 허용합니다. 조문은 대리인이 변호사에 한정된다고 정하지 않았고, 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회는 규정 대상에 넣지 않았습니다.

대법원은 반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 보았습니다. 처벌을 원하지 않는다는 의사결정 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 하며, 그 의사는 일신전속적 특성을 가진다고 판시했습니다.

명예훼손 사건에도 판결 내용을 그대로 적용할 수 있나요?

대법원 2023년 판결은 명예훼손 사건이나 변호사의 처벌불원 대리를 직접 판단한 판결은 아닙니다. 해당 판결은 교통사고처리 특례법 위반 사건에서 성년후견인이 의사능력이 없는 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 형성·결정할 수 있는지가 쟁점이었습니다.

다만 대법원은 형사소송법 제236조가 고소와 고소취소의 대리만 명시하고, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사에 관한 대리 근거나 제236조 준용 규정은 두지 않았다는 점을 근거로 들었습니다. 따라서 고소를 대리할 수 있다는 사정만으로 처벌불원 의사결정까지 대리된다고 보기는 어렵습니다.

명예훼손죄 중 일부가 반의사불벌죄로 열거되어 있다는 점은 판결문에서 확인됩니다. 그러나 제공된 자료에는 각 명예훼손 조문의 문언과 법정형이 없으므로, 모든 명예훼손이 반의사불벌죄라고 단정할 수는 없습니다.

본인이 정한 의사를 다른 사람이 제출하는 것도 대리인가요?

대법원 2023년 판결이 부정한 범위는 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원 의사를 형성하거나 결정하는 경우입니다. 피해자 본인이 이미 정한 의사를 다른 사람이 전달하거나 서면으로 제출하는 경우까지 같은 판결이 직접 판단한 것은 아닙니다.

처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기초해야 하고, 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다고 판결은 설명합니다. 따라서 처벌불원 의사의 주체와 그 의사가 진실하게 형성되었는지는 구별하여 보아야 합니다.

의사능력이 있는 미성년자도 직접 처벌불원을 표시할 수 있나요?

의사능력이 있는 피해자는 미성년자라도 단독으로 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있습니다. 대법원은 법정대리인의 동의가 필요하거나 법정대리인이 대리해야만 유효하다고 볼 수 없다고 판단했습니다.

의사능력은 범죄의 의미, 피해를 입은 정황, 처벌불원 또는 처벌희망 철회의 의미와 효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 기준으로 판단됩니다. 이 판단은 대법원 2009년 판결의 청소년성보호법상 반의사불벌죄 사건에서 제시된 것입니다.

실제 처벌 수위와는 어떤 관계가 있나요?

고소 대리 또는 처벌불원 의사결정의 대리는 법정형을 정하는 문제가 아니라 소추조건과 소송행위의 문제입니다. 제공된 자료에는 명예훼손죄의 법정형, 이 쟁점에 관한 공식 통계, 또는 실제 선고 수위를 보여 주는 공표 자료가 없습니다.

대법원 2023년 판결은 반의사불벌죄가 아닌 범죄에서 합의나 처벌불원 의사가 양형참작사유가 될 여지가 있다고 설명했습니다. 그러나 이는 반의사불벌죄에서 피해자 본인의 처벌불원 의사를 제3자가 대신 결정할 수 있다는 뜻은 아닙니다.

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