명예훼손 고소는 대리할 수 있어도, 처벌불원 의사까지 대리되는 것은 아닙니다

입력 2026.10.03. 오전 10:08

형사소송법 제236조는 다음과 같이 정합니다.

고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.

따라서 고소와 고소취소에는 대리의 명문 근거가 있습니다. 여기서 법문은 대리인을 말할 뿐, 대리인을 변호사로 한정하지는 않습니다.

반면 처벌불원 의사표시는 고소 또는 고소취소와 같은 방식으로 다루기 어렵습니다. 명예훼손죄 중 일부는 반의사불벌죄로 열거되어 있지만, 명예훼손죄 전체가 그러하다고 볼 수는 없습니다. 먼저 문제 되는 유형이 반의사불벌죄인지 확인할 필요가 있습니다.

고소의 대리와 처벌불원 의사의 대리는 구별됩니다

대법원은 반의사불벌죄의 처벌불원 의사에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

• 처벌불원 의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다.
• 처벌을 원하지 않는다는 의사 결정 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다.
• 피해자의 처벌불원 의사는 일신전속적 특성을 가진다.

이 판단은 교통사고처리 특례법 위반(치상) 사건에서 성년후견인이 의사무능력 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 결정한 사안을 다룬 것입니다. 명예훼손 사건이나 변호사의 처벌불원 대리를 직접 판단한 판결은 아닙니다. 그러나 고소 대리 규정을 처벌불원 의사표시에 넓혀 적용할 수 없다는 법리는 분명히 제시했습니다.

형사소송법은 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시를 철회한 경우 고소취소의 시한과 재고소 금지 규정을 준용합니다. 하지만 처벌불원 의사를 대리할 수 있다는 근거 규정이나, 대리고소 규정인 제236조를 준용한다는 규정은 두고 있지 않습니다.

본인이 결정한 의사를 전달하는 문제는 별개입니다

대법원 판결이 부정한 것은 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원 의사를 형성하거나 결정하는 경우입니다. 피해자 본인이 처벌불원 의사를 정한 뒤 다른 사람이 그 의사를 전달하거나 서면을 제출하는 경우까지 판결이 직접 판단한 것은 아닙니다.

따라서 “변호사가 고소를 대리할 수 있으므로 처벌불원도 대신 결정할 수 있다”라고 연결해서 이해하기는 어렵습니다. 처벌불원 여부는 피해자 본인의 진실한 의사인지가 중요한 쟁점이 됩니다.

의사능력이 있는 피해자는 미성년자라 하더라도 단독으로 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 법정대리인의 동의가 필요하거나 법정대리인이 대리해야만 하는 것은 아니라는 대법원 판단도 있습니다.

정리

명예훼손 고소는 형사소송법 제236조에 따라 대리인에게 맡길 수 있습니다. 그러나 반의사불벌죄에서의 처벌불원 의사 결정은 고소 대리와 구별되며, 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 한다는 것이 대법원 다수의견의 입장입니다.

참고 법령 및 조문

• 「형사소송법」 제232조제3항
• 「형사소송법」 제236조
• 「교통사고처리 특례법」 제3조제2항
• 「청소년의 성보호에 관한 법률」 제16조

관련 법령: 형사소송법 제236조

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