마약 초범인데 왜 구속되나 — 법이 적은 구속 사유에 '초범'이라는 말은 없다

입력 2026.09.26. 오전 10:08

요약 및 결론: 형사소송법 제70조제1항은 구속 요건을 ①죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유와 ②같은 항 각 호의 1(주거부정·증거인멸 염려·도망하거나 도망할 염려) 해당, 두 갈래로만 적는다. 이 세 개의 호 어디에도 '초범'·'전과'·'마약'은 사유로 적혀 있지 않다. 즉 초범이 구속되는 이유는 '마약 초범이라서'가 아니라 주거부정·증거인멸 염려·도망 염려 중 하나가 인정되고, 제70조제2항이 고려하라고 정한 범죄의 중대성·재범의 위험성·위해우려가 그 판단에 반영되기 때문이다.

"전과 하나 없는데 왜 영장이 나오느냐"는 물음은 구속 사유를 전과의 유무로 이해하는 데서 나온다. 그러나 형사소송법 제70조제1항의 문언은 전과가 아니라 절차 확보(주거·증거·신병)를 기준으로 적혀 있고, 어미도 "구속할 수 있다"는 재량이다. 더구나 구속영장 청구·신청 경로를 정한 제201조는 2026년 10월 2일부터 문언이 바뀌는 시행예정본(법률 제21857호)을 두고 있어, 지금 시점의 설명과 곧 적용될 설명이 갈린다.

형사소송법 제70조제1항은 구속 사유를 어떻게 적고 있나

제70조제1항은 “법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다”고 정한다. 요건은 두 갈래다. 범죄 혐의에 관한 ‘상당한 이유’가 있어야 하고, 그와 별도로 각 호의 1에 해당해야 한다.

각 호는 세 개뿐이다. 제1호는 피고인이 일정한 주거가 없는 때, 제2호는 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 제3호는 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때다. 전과의 유무, 초범 여부, 죄명이 마약 관련인지 여부를 구속 사유로 적은 호는 이 조문에 없다.

어미도 중요하다. 제1항은 “구속할 수 있다”로 끝난다. 재량 문언이므로 두 갈래 요건이 갖춰져도 구속이 의무가 된다고 적은 부분은 제70조 어디에도 없다. 반대로 ‘초범이면 불구속’이라고 적은 문언도 없다. 두 방향 모두 조문의 문언이 아니라 사건별 판단의 영역이다.

‘재범의 위험성’은 구속 사유인가, 고려사항인가

재범의 위험성은 제70조제1항의 구속 사유가 아니라 제2항의 심사 시 고려사항이다. 제2항은 “법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다”고 정한다. 이 항은 2007년 6월 1일 신설된 조항이다.

조문 구조가 요건과 고려사항을 분리해 놓은 점이 핵심이다. 제2항은 “고려하여야 한다”는 의무 문언이지만, 고려의 대상은 어디까지나 “제1항의 구속사유를 심사함에 있어서”다. 따라서 범죄의 중대성이나 재범의 위험성만으로 곧장 구속한다고 설명하면 조문 구조를 뒤집는 것이 된다. 제1항 각 호 중 하나가 인정되는지가 먼저이고, 제2항의 세 가지는 그 인정 여부를 심사할 때 반드시 함께 저울에 올려야 하는 항목이다.

실무에서 ‘초범인데 구속됐다’는 상황이 설명되는 지점이 여기다. 조문 문언상 구속의 관문은 제1항 각 호이고, 그 관문을 통과하는지 판단할 때 제70조제2항이 범죄의 중대성과 재범의 위험성, 위해우려를 고려하도록 의무로 정해 둔 구조다.

행위·상황별 분해 — 어떤 사유가 어느 조문에 걸리나

이 표는 형벌의 종류나 형량을 적은 표가 아니다. 제70조·제201조는 처벌 조문이 아니라 신병 확보 절차를 정한 조문이므로, 셋째 열에는 구속 가부와 절차만 들어간다.

벌금형 사건은 왜 다른가 — 제70조제3항과 제201조제1항 단서

제70조제3항은 “다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다”고 정한다. 선택형은 ‘벌금, 구류 또는 과료’로 적혀 있다. 즉 이 범위의 가벼운 사건에서는 증거인멸 염려(제2호)나 도망 염려(제3호)가 있더라도 구속할 수 없고, 오직 주거부정(제1호)만이 구속의 문을 연다.

피의자 단계에도 같은 취지의 단서가 있다. 제201조제1항 단서는 “다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다”고 적는다. 2026년 10월 2일 시행예정본에서는 같은 단서가 “한정한다”로 표현이 바뀌지만 취지는 동일하다. 본문 요건만 인용하고 이 단서를 빼면 조문의 절반을 옮긴 셈이 된다.

영장은 누가 청구하나 — 제201조와 2026-10-02 시행예정본의 차이

현행 제201조제1항은 두 경로를 함께 적는다. “검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다”는 문언이다. 현행 문언을 만든 개정은 법률 제5054호(공포 1995. 12. 29.)다.

2026년 10월 2일부터 시행되는 법률 제21857호의 제201조제1항은 사법경찰관이 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받는 경로만 적는다. 현행 제1항 앞부분의 ‘검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고’ 부분이 빠진다. 2026년 9월 26일 기준으로 이 문언은 아직 시행 전이므로, 지금의 절차를 설명하면서 시행예정본을 현행처럼 인용해서는 안 된다.

시행예정본은 항도 늘어난다. 현행 5개 항에 제6항(제5항을 사법경찰관의 신청에 준용), 제7항(검사가 사법경찰관의 영장신청에 대하여 그 필요성 등을 심사하기 위하여 피의자를 면담하거나 사법경찰관에게 의견제시를 요청할 수 있음), 제8항(면담 시 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있도록 하여야 함)이 신설되어 모두 8개 항이 된다. 반면 제70조의 문언은 시행예정본에서도 동일하다.

한편 법률 제21857호 부칙 제12조제3항은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 검사가 영장의 청구 등 수사와 관련하여 행한 처분은 이 법에 따른 처분으로 본다”고 정한다. 시행일을 전후해 이미 이루어진 영장 청구의 효력을 정리한 경과조치다.

그 밖에 조문을 읽을 때 자주 어긋나는 지점

제70조의 구조는 항 3개, 호 3개, 목 0개다. 제1항은 <개정 1995.12.29>, 제2항은 <신설 2007.6.1>이고, 현재의 문언을 만든 개정은 법률 제8496호(공포 2007. 6. 1.)로 법령 상단의 공포번호(법률 제21241호, 2025. 12. 30. 일부개정)와 다르다. 조문 하단의 공포번호와 조문 상단의 공포번호를 같은 것으로 읽으면 개정 시점을 잘못 짚게 된다.

법률 제21241호(2025. 12. 30. 일부개정)는 제70조나 제201조를 고치지 않았다. 이 개정이 함께 고친 조문은 제59조의3(판결서등의 열람·복사)과 제215조의2(정보통신서비스 제공자에 대한 보전요청 등)뿐이다. 부칙 제1조는 공포 후 2년이 경과한 날 시행을 원칙으로 하되 제215조의2의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다는 단서를 두고, 제2조는 판결서등 열람·복사의 적용례를 둔다.

법률 제21857호 부칙 제1조는 본문 시행일을 2026년 10월 2일로 하면서 일부 개정규정에 대해 공포 후 6개월·1년, 그리고 공포한 날부터 3년을 넘지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 날이라는 단계 시행을 둔다. 대통령령이나 대법원규칙에 위임된 구체적 날짜와 범위는 법령 본문에 적혀 있지 않으므로 임의로 채워 넣어서는 안 된다.

실제 구속 비율은 얼마나 되나

마약 관련 초범의 구속영장 발부율이나 구속 인원에 관한 통계는 이 글이 근거로 삼은 형사소송법 제70조·제201조 조문 자료의 범위 밖이므로, 이 글에서는 공표 자료 없음으로 표시한다. 수치를 인용하려면 해당 통계를 발표한 기관의 원자료를 직접 확인해야 한다.

또한 제70조·제201조의 해석에 관하여 이 글이 근거로 삼은 자료에는 제시된 판례가 없다. 따라서 이 글은 사건번호나 특정 재판의 결론을 인용하지 않는다. 조문 문언에 없는 ‘무조건’, ‘자동으로’, ‘즉시’, ‘초범이면 불구속’ 같은 표현도 쓰지 않는다.

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