마약 초범도 구속되는 이유는 무엇인가요 — 형사소송법 제70조가 적은 구속사유에 '초범'은 없습니다
한 줄 답: 형사소송법 제70조제1항은 구속의 사유로 ① 일정한 주거가 없는 때, ② 증거를 인멸할 염려가 있는 때, ③ 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 세 가지만 적어 두었습니다. ‘초범’이나 ‘전과 없음’을 구속을 막는 사유로 적은 호(號)는 없고, 반대로 ‘마약’이라는 죄명을 구속사유로 적은 호도 없습니다. 초범인지 여부는 제70조제1항의 요건 판단에서 그 자체로 결론을 내는 항목이 아니며, 구속 여부는 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’와 각 호의 사유 해당 여부라는 두 갈래로 판단됩니다.
이 글은 형사소송법(법률 제21241호, 2025. 12. 30. 일부개정, 시행 2026. 7. 1.) 원문을 기준으로 하고, 2026-10-02부터 시행되는 제201조의 바뀐 문언을 따로 표시했습니다.
1. 먼저 조문부터 — 제70조(구속의 사유)
제70조(구속의 사유) ①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. <개정 1995.12.29> 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 ②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다. <신설 2007.6.1> ③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다. <개정 1973.1.25, 1995.12.29, 2007.6.1>
제70조는 항이 3개, 호가 3개이고 목은 없습니다. 괄호 안에 따로 정의를 둔 용어도 없습니다. 지금의 문언을 만든 개정은 법률 제8496호(공포 2007. 6. 1.)이며, 상단 공포번호(법률 제21241호)와는 다릅니다. 2026-10-02 시행예정본(법률 제21857호)에서도 제70조 문언은 그대로입니다.
조문이 ‘적지 않은 것’을 먼저 확인하세요
- 제70조제1항 각 호 어디에도 ‘초범’, ‘전과’, **‘마약’**이라는 말이 없습니다.
- 죄명별로 구속사유를 달리 정한 문언도 없습니다. 제70조는 죄명이 아니라 상태와 염려(주거·증거인멸·도망)를 기준으로 적혀 있습니다.
- 따라서 “마약 사건이니까 구속한다”거나 “초범이니까 구속하지 않는다”는 식의 규칙은 이 조문에서 나오지 않습니다. 질문을 조문의 언어로 바꾸면 이렇게 됩니다 — “이 사람에게 주거부정·증거인멸 염려·도망 염려 중 하나라도 있다고 볼 자료가 있는가.”
2. 그래서 초범인데도 구속되는 구조는 무엇인가
제70조제1항은 두 갈래 요건을 겹쳐 놓았습니다.
(가) 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유 (나) 각 호의 1에 해당하는 사유
전과가 없다는 사정은 (가)에도 (나)에도 직접 대응하지 않습니다. (나)의 세 호는 모두 ‘지금 이 사람이 어떤 상태인가’, ‘무엇을 할 염려가 있는가’를 묻습니다. 전에 처벌받은 일이 없더라도 일정한 주거가 확인되지 않으면 제1호에 닿고, 증거를 인멸할 염려가 있다고 볼 자료가 있으면 제2호에, 도망하거나 도망할 염려가 있다고 볼 자료가 있으면 제3호에 닿습니다. 조문이 “다음 각 호의 1에 해당하는 사유”라고 적었으므로 세 호 중 하나만 인정되어도 요건 쪽은 충족됩니다.
반대 방향도 같은 이유로 성립합니다. 전과가 있다는 사정 자체를 구속사유로 적은 호도 없습니다. 제70조제1항의 호 목록은 세 개로 닫혀 있습니다.
요건이 갖춰져도 구속이 의무가 되지는 않습니다
제70조제1항의 어미는 **“구속할 수 있다”**입니다. 의무를 정하는 “하여야 한다”가 아니라 재량을 정하는 문언입니다. 즉 (가)와 (나)가 모두 인정되더라도 조문은 구속을 명령하지 않습니다. 이 점은 “요건에 해당하면 반드시 구속된다”는 흔한 오해를 조문 어미 하나로 정리해 줍니다.
3. ‘재범의 위험성’은 구속사유가 아니라 심사할 때의 고려사항입니다
마약 관련 사건에서 자주 언급되는 ‘재범의 위험성’은 제70조제1항이 아니라 제2항에 있습니다. 이 위치 차이가 중요합니다.
| 구분 | 제70조제1항 | 제70조제2항 |
|---|---|---|
| 성격 | 구속의 사유(요건) | 구속사유를 심사할 때의 고려사항 |
| 내용 | 1. 주거부정 / 2. 증거인멸 염려 / 3. 도망·도망 염려 | 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등 |
| 어미 | 구속할 수 있다(재량) | 고려하여야 한다(의무) |
| 신설·개정 | <개정 1995.12.29> | <신설 2007.6.1> |
제2항은 법원에 “고려하여야 한다”는 의무를 지우지만, 제2항에 적힌 항목 자체가 구속의 사유가 되는 것은 아닙니다. 조문은 요건(제1항)과 고려사항(제2항)을 분리해 두었고, 제2항은 제1항의 구속사유를 “심사함에 있어서” 고려하라는 형식으로 적혀 있습니다. 따라서 “재범의 위험성이 있으니 그것만으로 구속한다”는 설명은 조문 구조와 맞지 않습니다. 정확히는 제1항 각 호의 사유가 있는지를 판단할 때 제2항의 항목들을 함께 고려해야 한다는 것입니다.
‘초범인데 왜’라는 물음에 조문 수준에서 답한다면 이렇게 정리됩니다.
- 전과 유무는 제1항 각 호의 어느 항목에도 그 이름으로 들어 있지 않다.
- 제2항의 고려사항 목록에도 ‘초범’은 없다. 거기 있는 것은 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 위해우려 “등”이다.
- 결국 판단의 축은 주거·증거인멸 염려·도망 염려이고, 초범인지 여부는 그 축을 대체하지 않는다.
4. 제70조제3항 — 구속이 아예 막히는 경우
제3항은 경미한 사건에 대해 구속을 제한합니다.
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
선택형이 **“벌금, 구류 또는 과료”**로 되어 있다는 점, 그리고 제외되는 것이 **제1항제1호(일정한 주거가 없는 때)**라는 점을 그대로 읽어야 합니다. 즉 이 범위의 사건에서는 주거부정 사유가 있는 경우를 빼고는 구속할 수 없습니다. 이 제한은 법정형의 무게를 기준으로 삼는 조문이지, 전과 유무를 기준으로 삼는 조문이 아닙니다. 초범 여부로 구속 가부가 갈리는 장치는 제70조 어디에도 없습니다.
5. 수사 단계의 구속 — 제201조는 제70조제1항을 그대로 끌어옵니다
법원이 피고인을 구속하는 제70조와 달리, 수사 단계에서 피의자를 구속하는 근거는 제201조입니다. 그런데 사유는 따로 만들지 않고 제70조제1항 각 호를 그대로 인용합니다.
현행(시행 2026-07-01) 제201조제1항
①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다. <개정 1980.12.18, 1995.12.29>
본문과 단서가 갈립니다. 단서는 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에서는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다고 적습니다. 본문만 인용하고 단서를 빼면 조문의 내용이 달라지므로 함께 읽어야 합니다.
같은 조 나머지 항도 절차의 뼈대입니다.
- 제2항: 구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(의무).
- 제3항: 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다(의무).
- 제4항: 판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.
- 제5항: 동일한 범죄사실에 관하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다(의무).
현행 제201조는 항이 5개이고, 이 문언을 만든 개정은 법률 제5054호(공포 1995. 12. 29.)입니다.
2026-10-02부터 바뀌는 제201조(법률 제21857호 — 이 글 기준일 현재 미시행)
시행예정본 제1항은 사법경찰관이 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받는 경로만 적습니다. 현행 제1항에 있던 “검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고” 부분이 빠집니다. 단서의 표현도 “한한다”에서 **“한정한다”**로 정비됩니다.
또 다음 항들이 신설되어 조문이 8개 항이 됩니다.
- 제6항: 제5항을 사법경찰관이 제1항의 신청을 하는 경우에 준용한다. <신설 2026.8.4>
- 제7항: 검사는 사법경찰관의 영장신청에 대하여 그 필요성 등을 심사하기 위하여 피의자를 면담하거나 사법경찰관에게 의견제시를 요청할 수 있다. <신설 2026.8.4>
- 제8항: 검사는 제7항에 따라 피의자를 면담할 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있도록 하여야 한다. <신설 2026.8.4>
중요한 점은, 이 개정으로도 구속의 ‘사유’ 자체는 달라지지 않는다는 것입니다. 제201조제1항은 여전히 제70조제1항 각 호를 인용하고, 제70조 문언은 시행예정본에서도 동일합니다. 바뀌는 것은 영장 청구·신청의 경로와 심사 절차입니다.
법률 제21857호 부칙 제12조제3항은 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 검사가 영장의 청구 등 수사와 관련하여 행한 처분은 이 법에 따른 처분으로 본다고 정해, 시행일 전후를 잇는 경과조치를 두고 있습니다.
6. 개정 이력에서 혼동하기 쉬운 지점
- 상단 공포번호인 **법률 제21241호(2025. 12. 30. 일부개정)**가 함께 고친 조문은 **제59조의3(판결서등의 열람·복사)**과 **제215조의2(정보통신서비스 제공자에 대한 보전요청 등)**이며, 제70조·제201조는 포함되지 않습니다. “최근 개정법이니 구속사유도 바뀌었겠지”라고 넘겨짚으면 안 되는 이유입니다.
- 같은 부칙 제1조는 공포 후 2년이 경과한 날 시행을 원칙으로 하되 제215조의2의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다는 단서를 두고, 제2조는 판결서등 열람·복사에 관한 적용례를 둡니다.
- 법률 제21857호 부칙 제1조는 본문 시행일을 2026년 10월 2일로 하면서, 각 호에서 공포 후 6개월·1년이 경과한 날, 그리고 공포한 날부터 3년을 넘지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 날 등 단계 시행을 정합니다. 대법원규칙·대통령령에 위임된 구체적 값은 이 글에서 다루는 자료 범위 밖입니다.
7. 자주 나오는 질문 정리
Q. 초범이면 구속되지 않는다는 규정이 있나요? 형사소송법 제70조와 제201조에는 전과 유무를 기준으로 구속 여부를 가르는 문언이 없습니다. 제70조제1항의 호는 주거부정·증거인멸 염려·도망(염려) 세 가지뿐입니다.
Q. 마약 사건이라서 구속사유가 따로 있는 건가요? 제70조는 죄명별 구속사유를 두고 있지 않습니다. 제201조도 별도의 사유를 만들지 않고 제70조제1항 각 호를 인용합니다. 다만 제70조제2항이 심사 시 범죄의 중대성과 재범의 위험성 등을 고려하도록 의무를 지우므로, 사건의 성격은 제1항 각 호 판단의 고려 요소로 들어옵니다.
Q. 요건이 인정되면 반드시 구속되나요? 제70조제1항의 어미는 “구속할 수 있다”로 재량입니다. 제201조제4항도 판사가 “상당하다고 인정할 때에는” 영장을 발부하고, 발부하지 아니할 때에는 그 취지와 이유를 기재해 교부하도록 정합니다.
Q. 영장 청구에 필요한 자료가 따로 있나요? 제201조제2항은 구속영장의 청구에 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다고 정합니다.
Q. 같은 사실로 전에 영장이 청구·발부된 적이 있으면 어떻게 되나요? 제201조제5항은 그 경우 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 정합니다. 2026-10-02 시행예정본 제6항은 이를 사법경찰관의 신청에도 준용합니다.
8. 정리
‘마약 초범도 구속되는 이유’를 조문만으로 설명하면 결론은 단순합니다. 형사소송법이 구속 여부를 가르는 기준으로 적어 둔 것은 전과의 유무가 아니라, 주거가 일정한지·증거를 인멸할 염려가 있는지·도망하거나 도망할 염려가 있는지이기 때문입니다. 여기에 제70조제2항이 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려를 반드시 고려하도록 덧붙입니다. 그리고 제70조제1항은 그 요건이 충족되어도 “구속할 수 있다”고만 적어, 구속을 의무로 만들지 않았습니다.
(이 글은 형사소송법 제70조·제201조의 문언과 부칙을 정리한 것입니다. 해당 조문들에 관하여 이 글에서 인용한 판례는 없으며, 개별 사건의 결론은 각 사건의 자료에 따라 달라집니다.)
참고 법령
- 「형사소송법」 제70조(구속의 사유) 제1항, 제1항제1호~제3호, 제2항, 제3항 — [시행 2026. 7. 1.] [법률 제21241호, 2025. 12. 30., 일부개정]
- 「형사소송법」 제201조(구속) 제1항 본문·단서, 제2항, 제3항, 제4항, 제5항 — [시행 2026. 7. 1.] [법률 제21241호, 2025. 12. 30., 일부개정]
- 「형사소송법」 제201조(구속) 제1항, 제5항, 제6항, 제7항, 제8항 — [시행 2026. 10. 2.] [법률 제21857호, 2026. 8. 4., 일부개정] (이 글 기준일 현재 미시행)
- 「형사소송법」 부칙 <제21241호, 2025. 12. 30.> 제1조(시행일), 제2조(판결서등의 열람·복사에 관한 적용례)
- 「형사소송법」 부칙 <제21857호, 2026. 8. 4.> 제1조(시행일), 제12조(검사가 수사 중인 사건에 관한 경과조치 등) 제3항
- 같은 개정(법률 제21241호)이 함께 고친 조문: 「형사소송법」 제59조의3(판결서등의 열람·복사), 제215조의2(정보통신서비스 제공자에 대한 보전요청 등)
