마약 초범도 구속되는 이유 — 형사소송법 제70조에 '초범'이라는 사유는 없다

입력 2026.09.26. 오전 10:08

마약 사건 기사나 커뮤니티 글을 보면 “초범인데 왜 구속됐지?”라는 반응이 자주 나온다. ‘초범이면 봐준다’는 통념 때문이다. 그런데 구속 여부를 정하는 형사소송법 제70조를 실제로 읽어 보면, 애초에 ‘초범인지 아닌지’는 조문이 묻는 질문이 아니다. 조문이 묻는 것은 따로 있고, 그 답에 따라 초범도 구속될 수 있고 재범도 불구속될 수 있다.

1. 구속을 정하는 조문은 딱 하나 — 형사소송법 제70조

법원이 피고인을 구속할 수 있는 법적 근거는 형사소송법 제70조다. 제1항 원문은 이렇다.

제70조(구속의 사유) ①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.

피고인이 일정한 주거가 없는 때

피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때

피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

이 조문의 구조를 정확히 나눠보면 다음과 같다.

요건 ①: 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있을 것(범죄 혐의 자체)
요건 ②: 제1호~제3호 중 하나에 해당할 것 — ①주거부정 ②증거인멸염려 ③도망염려
효과: 두 요건이 다 갖춰지면 법원은 피고인을 “구속할 수 있다”

여기서 두 가지를 짚어야 한다. 첫째, 호는 정확히 3개뿐이고 그 내용은 주거부정·증거인멸염려·도망염려다. ‘마약 사범이라서’, ‘전과가 있어서’, 반대로 ‘초범이라서’라는 문구는 이 조문 어디에도 없다. 둘째, 요건이 갖춰졌다고 해서 구속이 자동으로 확정되는 것도 아니다. 문언은 “구속할 수 있다”는 재량 규정이지 “구속하여야 한다”는 의무 규정이 아니다.

즉 초범 여부는 제70조가 던지는 질문의 답이 될 수 없다. 초범이든 재범이든, 검사·법원이 실제로 보는 것은 “이 사람이 도망갈 염려가 있는가”, “증거를 없앨 염려가 있는가”, “주거가 일정한가”라는 세 갈래 사실관계다. 마약 사건에서 초범이 구속되는 근본적인 이유는 여기에 있다 — 판단 기준표 자체에 ‘전과 여부’ 칸이 없기 때문이다.

2. ‘재범의 위험성’은 구속사유가 아니라 ‘고려사항’이다

그렇다면 마약 사건에서 흔히 언급되는 ‘재범의 위험성’은 어디서 나오는 말일까. 이는 제70조 제2항에 있는 표현인데, 제1항의 구속사유와는 층위가 다르다.

②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.

이 조항은 “고려하여야 한다”는 의무 규정이지만, 어디까지나 제1항의 구속사유(주거부정·증거인멸염려·도망염려)를 심사할 때 참작하는 사정일 뿐, 그 자체가 독립된 구속 요건은 아니다. 다시 말해 “재범 위험성이 있으니 구속한다”는 논리는 제70조의 문언 구조와 맞지 않는다. 재범의 위험성이나 범죄의 중대성은 제1항의 세 가지 사유(특히 도망염려나 증거인멸염려) 유무를 판단할 때 함께 고려되는 사정으로 자리매김되어 있다.

3. 경미한 사건은 오히려 구속이 제한된다

제70조 제3항은 정반대 방향의 제한도 두고 있다.

③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.

즉 법정형이 매우 가벼운 사건(다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건)에서는 주거부정(제1항제1호)이 아닌 한 애초에 구속 자체가 불가능하다. 이는 형벌의 경중과 구속 여부를 연결하는 별도의 안전장치로, 초범·재범과는 관계없는 조항이다.

4. 수사 단계의 구속영장 — 제201조, 그리고 곧 바뀌는 문언

법원의 재판 단계 구속(제70조)과 별개로, 수사 단계에서 피의자를 구속할 때는 형사소송법 제201조가 적용된다. 이 글을 쓰는 시점(2026년 9월 기준) 현행 조문은 다음과 같다.

제201조(구속) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.

여기서도 구속영장 발부 요건은 결국 제70조제1항이 정한 세 가지 사유(주거부정·증거인멸염려·도망염려)로 연결된다. 즉 수사 단계든 재판 단계든 법이 묻는 질문은 동일하다.

다만 이 조문은 2026년 10월 2일부터 문언이 바뀔 예정이다(법률 제21857호). 바뀌는 제1항은 “사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다”는 경로만 남기고, 현행 조문에 있던 “검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고”라는 부분은 빠진다. 단서(경미범죄 특례로 주거부정 시에만 구속 가능하다는 부분)는 표현만 “한한다”에서 “한정한다”로 다듬어질 뿐 내용은 그대로 유지된다. 이 개정은 2026년 10월 2일을 시작으로 조문별로 단계적으로 시행되며, 시행 당시 종전 규정에 따라 검사가 행한 영장청구 등 처분은 개정법에 따른 처분으로 본다는 경과조치도 함께 마련되어 있다.

5. 그래서 마약 초범이 구속되는 이유

정리하면 이렇다.

형사소송법 제70조(그리고 이를 준용하는 제201조)는 구속 여부를 ‘초범이냐 재범이냐’로 가르지 않는다.
판단 기준은 오직 ①범죄 혐의를 의심할 상당한 이유 + ②주거부정·증거인멸염려·도망염려 중 하나다.
마약 사건에서 초범이라 하더라도 이 세 가지 사유 중 하나가 인정되면 구속영장이 청구·발부될 수 있고, 반대로 전과가 여러 번 있어도 세 가지 사유가 인정되지 않으면 구속되지 않을 수 있다.
‘재범의 위험성’은 이 판단을 심사하는 과정에서 법이 “고려하여야 한다”고 정한 사정일 뿐, 그 자체가 별도의 구속 사유는 아니다.
경미한 사건에서는 오히려 구속이 원칙적으로 제한된다(제70조제3항).

법 문언 자체에 ‘초범’이나 ‘전과’라는 단어가 등장하지 않는다는 점, 그리고 ‘무조건’, ‘자동으로’, ‘즉시’ 구속된다는 규정도 존재하지 않는다는 점이 이 논의의 출발점이다. 구속은 전과기록 조회 결과가 아니라, 위 세 가지 사유에 대한 개별적·구체적 심사 결과로 결정된다.

참고 법령