한 사람에게만 말한 험담도 명예훼손이 되나요?
“딱 한 사람한테만 말했는데 그것도 명예훼손이야?”라는 질문은 실무에서 자주 나온다. 결론부터 말하면 — 답은 “경우에 따라 다르다”이고, 그 경우를 가르는 기준이 판례가 말하는 ‘전파가능성’이다. 상대방이 단 한 명이었다는 사실만으로 자동으로 무죄가 되지도, 자동으로 유죄가 되지도 않는다.
명예훼손죄는 “공연히”를 요구한다 — 그런데 조문에 “전파가능성”이라는 말은 없다
형법 제307조는 다음과 같이 규정한다.
제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
여기서 주목할 부분은, 조문 어디에도 “몇 명에게 말해야 처벌된다”거나 “전파가능성이 있으면 처벌한다”는 문구가 없다는 점이다. 조문이 요구하는 요건은 오직 “공연히”뿐이다. 즉 “한 사람에게만 말해도 명예훼손이 성립할 수 있다”는 결론은 조문 문언에서 직접 나오는 것이 아니라, 대법원이 이 “공연히”라는 말을 어떻게 해석해 왔는지— 즉 판례 법리를 통해 나온 결론이다.
대법원이 확립한 “전파가능성 이론”
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 이 쟁점을 정면으로 다뤘다. 사안은 이웃 간 다툼 과정에서 피고인이 상대방(甲)에게 그의 남편(피고인의 배우자)과 甲의 친척이 듣는 가운데 “저것이 징역 살다온 전과자다”라고 큰 소리로 말한 사건이었다. 발언을 직접 들은 사람은 남편과 친척, 단 두 명뿐이었다.
이 사건에서 대법원 다수의견은 명예훼손죄의 “공연성”을 다음과 같이 정리했다.
- 공연성이란 “불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태”를 의미한다.
- 그런데 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 말했더라도, 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다 — 이것이 이른바 ‘전파가능성 이론’이다.
- 대법원은 이 법리를 오랜 기간 일관되게 적용해 왔고, 2020도5813 판결에서도 이 법리를 그대로 유지하기로 했다.
다만 이 판결에는 대법관 3인의 반대의견도 있었다. 반대의견은 “공연성은 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것이고, 소수에게 말한 것만으로 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 것은 죄형법정주의에 반하는 확장해석”이라고 지적했다. 하지만 이는 다수의견에 채택되지 않은 소수 견해였고, 판결의 결론(전파가능성 이론 유지)과 이 사건에 대한 유죄 판단은 다수의견을 따랐다는 점을 분명히 해 둘 필요가 있다.
이 사건에서 대법원은 피고인의 발언이 공개된 장소에서 큰 소리로 이루어져 마을 사람들이 들을 수 있을 정도였다는 점 등을 근거로, 상대방 중 한 명이 피해자의 친척이라는 사정만으로는 전파가능성이 부정되지 않는다고 보아 공연성을 인정했다.
“가능성”이 아니라 “개연성” — 그리고 검사의 엄격한 증명
여기서 오해하기 쉬운 부분이 있다. “전파가능성 이론”이라고 하면 “어쨌든 옮길 수도 있으니까 다 처벌된다”는 식으로 넓게 읽힐 위험이 있는데, 대법원은 그런 식의 무제한 적용을 경계하며 기준을 엄격히 세워 왔다.
- 특정 소수에게만 말한 경우는 오히려 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있다.
- 전파될 가능성에 관해서는 단순한 ‘가능성’이 아니라 **‘개연성’**이 요구되고, 이에 대해서는 검사가 엄격하게 증명해야 한다.
- 발언자에게는 전파가능성에 대한 인식뿐 아니라, 그 위험을 용인하는 내심의 의사(적어도 미필적 고의)가 있어야 한다.
- 발언 후 실제로 소문이 퍼졌는지 여부는 판단의 참고자료는 될 수 있어도, 그 자체가 공연성을 인정하는 적극적 근거로 쓰이지는 않는다 — 오히려 소극적 사정으로만 고려된다.
- 듣는 사람이 나중에 말을 옮기려는 의사를 가졌는지 여부만으로 전파가능성을 판단하지도 않는다.
즉 “들은 사람이 나중에 실제로 옮겼으니 유죄”라거나 “한 명한테 말했으니 무조건 무죄”라는 식의 단정은 모두 정확하지 않다. 발언 당시의 객관적 상황 — 발언자와 상대방·피해자의 관계, 대화의 경위, 적시된 내용의 성격, 장소와 방법 등을 종합해 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 개연성이 있었는지를 개별적으로 따져야 한다.
상대방이 배우자·친척·친구이거나 비밀유지의무가 있는 사람이라면
판례는 발언 상대방의 지위·관계에 따라 공연성을 좁히는 기준도 함께 제시했다. 상대방이 발언자나 피해자와
- 배우자·친척·친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있거나,
- 직무상 비밀유지의무가 있거나 이를 처리해야 할 공무원과 유사한 지위에 있는 경우
에는 비밀 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 관계이므로 공연성이 부정된다. 이런 관계에 있는 상대방에게 말한 경우 공연성을 인정하려면, 그런 관계·신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 별도로 증명되어야 한다.
다만 2020도5813 판결 자체는, 상대방이 피해자의 친척이라는 사정만으로 자동으로 전파가능성이 부정되지는 않는다고 보았다. 그 사건에서는 발언이 공개된 장소에서 큰 소리로 이루어져 인근 주민들이 들을 수 있는 상황이었다는 점, 그리고 그 친척이 피해자와 구체적으로 얼마나 가까운 사이인지가 밝혀지지 않았다는 점 등이 함께 고려되었다. 즉 “가족·친척이니까 무조건 안전하다”는 것도 정확한 이해는 아니다 — 관계의 존재는 공연성을 부정하는 유력한 사정일 뿐, 구체적 정황에 따라 결론이 달라질 수 있다.
진실을 말해도 처벌될 수 있다 — 그리고 위법성조각사유의 한계
형법 제307조 제1항은 ‘진실한’ 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄가 성립할 수 있다는 점에서 많은 사람이 놀라는 지점이다. 다만 형법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다”고 규정해, 진실한 사실을 공익 목적으로 적시한 경우에는 위법성이 조각될 여지를 열어 두고 있다. 이 위법성조각사유는 문언상 제307조 제1항(사실 적시)에만 적용되고, 제307조 제2항(허위사실 적시)에는 적용되지 않는다는 점도 함께 기억할 필요가 있다.
모욕죄와 헷갈리지 말 것
명예훼손죄와 자주 혼동되는 것이 모욕죄다. 형법 제311조는 “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정한다. 모욕죄 역시 “공연히”를 요건으로 하지만, 명예훼손죄와 달리 구체적 사실의 적시 없이 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현만으로도 성립할 수 있다는 점에서 구별된다. 법정형도 서로 다르므로 혼용하지 않도록 주의해야 한다.
정리
- “공연히”는 조문상 요건이고, “전파가능성”은 이를 해석하는 판례 법리다. 둘을 같은 말로 착각하면 안 된다.
- 한 사람 또는 소수에게만 말했다고 해서 자동으로 명예훼손이 성립하지 않는 것도, 자동으로 성립하지 않는 것도 아니다. 발언 당시의 관계, 정황, 발언 내용의 성격을 종합적으로 따져 전파될 ‘개연성’이 있었는지가 핵심이다.
- 상대방이 배우자·친척·친구처럼 비밀이 지켜질 것으로 기대되는 관계라면 공연성이 부정되는 방향으로 작용하지만, 절대적인 것은 아니다.
- 진실을 말했더라도 명예훼손죄가 성립할 수 있고, 공공의 이익을 위한 것이었는지가 별도로 따져진다.
참고 법령·판례
- 형법 제307조(명예훼손) 제1항, 제2항
- 형법 제310조(위법성의 조각)
- 형법 제311조(모욕)
- 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 판결
관련 판례
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 판결
