약 기운에 판단이 흐려졌다면 판사가 꼭 형을 낮춰야 할까: 형법 제10조 세 항 정리
핵심 답변 꼭 낮춰야 하는 것은 아닙니다. 형법 제10조 제2항은 심신장애로 능력이 ‘미약한’ 사람의 행위에 대해 **“형을 감경할 수 있다”**고 정합니다. 감경 여부를 판사의 재량에 맡긴 규정입니다. 또 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한” 사람에게 제1항과 제2항을 모두 **“적용하지 아니한다”**고 정합니다. 그리고 조문에는 ‘마약’이나 ‘투약’이라는 말이 없습니다. 약 기운이었다는 사정만으로 어느 항에 해당한다고 정해지지 않습니다.
이 글은 2026년 10월 6일 기준 현행 형법 제10조 원문만 근거로 합니다. 특정 사건이나 판례에 대한 판단은 다루지 않습니다.
1. 조문 원문: 형법 제10조(심신장애인)
현행 형법은 법률 제22007호(2026. 9. 29. 일부개정)이고 2026년 10월 2일부터 시행 중입니다. 제10조 원문은 다음과 같습니다.
제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. <개정 2018.12.18> ③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제10조는 3개 항으로 되어 있고 호와 목은 없습니다.
2. 세 항 한눈에 보기
| 구분 | 요건 (조문 문언) | 효과 (조문 문언) | 성격 |
|---|---|---|---|
| 제1항 | 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자 | 벌하지 아니한다 | 효과를 그대로 서술 |
| 제2항 | 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자 | 형을 감경할 수 있다 | 재량 규정 |
| 제3항 | 위험의 발생을 예견하고 + 자의로 심신장애를 야기한 자 | 전2항의 규정을 적용하지 아니한다 | 제1항·제2항 모두 배제 |
제1항과 제2항은 능력이 ‘없는’ 경우와 ‘미약한’ 경우를 나누어 효과를 다르게 정합니다. 두 경우는 따로 읽어야 합니다.
3. 제1항: 능력이 ‘없는’ 경우, “벌하지 아니한다”
- 요건은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나, 의사를 결정할 능력이 없는 것입니다.
- 두 요건이 “없거나”로 이어져 있습니다. 둘 중 하나만 없어도 요건을 갖춥니다. 두 능력이 모두 없어야 하는 것은 아닙니다.
- 효과는 **“벌하지 아니한다”**입니다.
4. 제2항: 능력이 ‘미약한’ 경우, “형을 감경할 수 있다”
질문에 직접 답하는 조항이 제2항입니다.
- 요건은 심신장애로 인하여 제1항의 능력(사물 변별 능력이나 의사 결정 능력)이 미약한 것입니다.
- 효과는 **“형을 감경할 수 있다”**입니다.
“할 수 있다”의 의미
“할 수 있다”는 재량을 뜻하는 표현입니다. 능력이 미약했다고 인정되더라도 형을 감경할지 말지는 법원의 재량입니다. 그래서 “약 기운에 판단이 흐려졌으니 판사가 반드시 형을 낮춰야 한다”는 생각은 조문 문언과 맞지 않습니다.
지금 문언이 생긴 시점
제2항에는 <개정 2018.12.18> 표기가 붙어 있습니다. 지금의 “형을 감경할 수 있다”라는 문언은 **법률 제15982호(공포 2018. 12. 18.)**로 생긴 것입니다.
5. 제3항: 스스로 심신장애를 야기한 경우, 전2항을 “적용하지 아니한다”
요건은 두 가지이고, 둘 다 있어야 합니다
- 위험의 발생을 예견하고
- 자의로 심신장애를 야기한
한쪽 요건만 있다고 제3항이 적용된다고 단정할 수 없습니다.
배제되는 범위는 “전2항” 전부입니다
제3항이 적용하지 않는 대상은 “전2항의 규정”, 곧 제1항과 제2항 모두입니다. 제2항의 감경만 막는 규정이 아닙니다. 제3항이 적용되면 제1항의 “벌하지 아니한다”도, 제2항의 “형을 감경할 수 있다”도 적용되지 않습니다.
6. ‘마약 투약’은 조문에서 어떻게 다뤄지나
- 형법 제10조에는 ‘마약’이나 ‘투약’이라는 단어가 없습니다. 조문은 **“심신장애”**와 그 심신장애를 야기한 경위(제3항)만 말합니다.
- 그래서 마약을 투약했다는 사실만으로 제1항·제2항·제3항 중 어느 하나에 바로 해당한다고 말할 수 없습니다.
- 조문에 비추어 보면 다음 질문들을 따로따로 살펴야 합니다.
- 행위 당시 심신장애가 있었는가
- 그로 인해 사물 변별 능력이나 의사 결정 능력이 없었는가(제1항), 아니면 미약했는가(제2항)
- 그 심신장애를 위험의 발생을 예견하고 자의로 야기했는가(제3항)
- 제10조에는 괄호 정의가 없습니다. ‘심신장애’의 뜻을 이 조문이 따로 정의하고 있지는 않습니다.
- 이 쟁점에 관한 판례는 이 글에서 확인하지 않았습니다. 따라서 판례가 어떤 기준을 세웠다고 단정하지 않습니다.
7. 자주 헷갈리는 점: 오해와 조문 비교
| 흔한 오해 | 조문 문언 |
|---|---|
| 약 기운에 판단력이 떨어졌다면 판사는 형을 낮춰야 한다 | 제2항은 “형을 감경할 수 있다”는 재량 규정이다 |
| 사물 변별 능력과 의사 결정 능력이 둘 다 없어야 제1항이 적용된다 | “없거나”이므로 둘 중 하나만 없어도 된다 |
| 제3항은 감경만 막는다 | 제3항은 “전2항의 규정”, 곧 제1항과 제2항을 모두 적용하지 않는다 |
| 스스로 약을 먹었다면 그것만으로 제3항이 적용된다 | 제3항은 **“위험의 발생을 예견하고”**와 “자의로 심신장애를 야기한” 두 요건을 함께 요구한다 |
| 형법 제10조는 마약 투약을 직접 규정한다 | 조문에는 ‘마약’·‘투약’이라는 말이 없다 |
| 2026년 개정으로 제10조가 바뀌었다 | 제10조 문언은 법률 **제15982호(2018. 12. 18. 공포)**가 만든 것이고, 제22007호가 고친 것이 아니다 |
8. 개정 연혁과 시행일
- 현행 형법: 법률 제22007호, 2026. 9. 29. 일부개정, 2026년 10월 2일 시행. 소관 부처는 법무부입니다.
- 제22007호 부칙: “이 법은 2026년 10월 2일부터 시행한다.” 시행일만 정했고 적용례나 경과조치는 없습니다.
- 제10조에 붙은 연혁 표기는 두 개뿐입니다.
- 조 제목: [제목개정 2014.12.30]
- 제2항: <개정 2018.12.18>, 법률 제15982호
- 현행 형법의 공포번호(제22007호)와 제10조 문언을 만든 개정(제15982호)은 서로 다른 법률입니다.
9. FAQ
Q1. 약 기운 때문이었다고 하면 판사가 꼭 형을 낮춰 주나요? A. 조문상 그렇지 않습니다. 제2항의 효과는 “형을 감경할 수 있다”이므로 감경 여부는 법원의 재량입니다. 그리고 제2항이 적용되려면 먼저 심신장애로 사물 변별 능력이나 의사 결정 능력이 ‘미약’했어야 합니다.
Q2. 능력이 아예 없었다면 어떻게 되나요? A. 제1항은 심신장애로 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 “벌하지 아니한다”고 정합니다. 다만 제3항의 요건을 갖추면 제1항도 적용되지 않습니다.
Q3. 스스로 약을 투약했다면 제3항이 적용되나요? A. 조문은 마약 투약을 따로 언급하지 않습니다. 제3항은 “위험의 발생을 예견하고”와 “자의로 심신장애를 야기한”이라는 두 요건을 모두 요구합니다. 한쪽만 보고 적용 여부를 단정할 수 없습니다.
Q4. 제3항이 적용되면 감경만 안 되는 건가요? A. 아닙니다. 제3항은 “전2항의 규정”, 곧 제1항의 “벌하지 아니한다”와 제2항의 “형을 감경할 수 있다”를 모두 적용하지 않습니다.
Q5. 2026년 10월 2일 시행된 형법 개정으로 제10조가 달라졌나요? A. 아닙니다. 현행 형법은 법률 제22007호이지만, 제10조 제2항의 현재 문언은 법률 제15982호(2018. 12. 18. 공포)로 생긴 것입니다. 제22007호 부칙은 시행일만 정하고 있습니다.
참고 법령
- 형법 제10조 제1항 (심신장애로 사물 변별 능력 또는 의사 결정 능력이 없는 자: 벌하지 아니한다)
- 형법 제10조 제2항 (능력이 미약한 자: 형을 감경할 수 있다, <개정 2018.12.18>)
- 형법 제10조 제3항 (위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자: 전2항의 규정을 적용하지 아니한다)
- 형법 부칙 <제22007호, 2026. 9. 29.> (시행일 2026년 10월 2일)
출처: 법제처 국가법령정보센터, 형법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제22007호, 2026. 9. 29., 일부개정]
