변호인 참여를 막고 받은 진술은 재판에서 증거가 될까? 형사소송법 제243조의2로 확인되는 것과 확인되지 않는 것

입력 2026.10.04. 오전 10:08

핵심 답변

형사소송법 제243조의2에는 증거능력에 관한 내용이 없습니다. 이 조문은 변호인 참여를 어겼을 때의 벌칙·과태료나 그 진술을 증거로 쓸 수 있는지를 정하지 않습니다. 그래서 이 조문만으로는 “증거가 된다” 또는 “증거가 되지 않는다”고 단정할 수 없습니다.
이 글이 근거로 삼은 자료는 형사소송법 제243조의2와 이 조를 고친 법률 제21857호의 부칙뿐입니다. 이 주제로 제시된 판례도 없습니다. 증거능력을 정한 다른 규정이나 판례는 이 글에서 다루지 않습니다.
조문에서 확인되는 사항은 다음 두 가지입니다.
1. 피의자 등이 신청하면 사법경찰관은 “정당한 사유가 없는 한” 변호인을 신문에 참여하게 하여야 합니다(제1항).
2. 사법경찰관은 변호인의 신문참여 “및 그 제한에 관한 사항”을 피의자신문조서에 기재하여야 합니다(제5항). 참여를 제한했다면 그 사실을 조서에 적어야 한다는 뜻입니다.

용어 안내: 흔히 ‘변호사 참여’라고 하지만 조문에 쓰인 말은 **‘변호인’**입니다.

기준일 현재 현행 조문 (2026-10-04 기준)

법령: 형사소송법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제21857호, 2026. 8. 4., 일부개정], 소관 법무부
제243조의2는 2007. 6. 1. 신설되었습니다. 제1항·제2항·제3항·제5항은 2026. 8. 4.에 개정되었고 제4항에는 개정 표시가 없습니다.
법률 제21857호 부칙 제1조는 이 법을 2026년 10월 2일부터 시행한다고 정하고, 단서로 일부 조문만 시행일을 따로 둡니다. 제243조의2는 단서에 포함되지 않고, 이 조에 관한 적용례나 경과조치도 없습니다. 따라서 2026-10-02부터 시행 중인 현행 조문입니다.
현행 조문에서 참여를 보장할 의무를 지는 주체는 **“사법경찰관”**뿐입니다.

조문 원문

제243조의2(변호인의 참여 등)
①사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. <개정 2026.8.4>
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다. <개정 2026.8.4>
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. <개정 2026.8.4>
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다. <개정 2026.8.4>

항별 요약

항	내용	성격
제1항	신청이 있으면 접견하게 하거나, 정당한 사유가 없는 한 신문에 참여하게 함	의무(“하여야 한다”)
제2항	참여하려는 변호인이 2인 이상이면 피의자가 1인을 지정하고, 지정이 없으면 사법경찰관이 지정할 수 있음	사법경찰관의 지정은 재량(“할 수 있다”)
제3항	의견 진술은 신문이 끝난 뒤에 함. 신문 중에는 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고, 의견 진술은 사법경찰관의 승인을 받아야 함	재량(“할 수 있다”)
제4항	변호인 의견이 적힌 조서는 변호인에게 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명하게 함	의무
제5항	신문참여와 그 제한에 관한 사항을 조서에 기재함	의무

자주 묻는 질문

Q1. 변호인 참여를 막은 상태에서 받은 진술은 증거로 쓰이나요?

제243조의2에는 이 질문에 대한 답이 없습니다. 조문은 참여를 보장할 의무(제1항)와 제한 사항을 조서에 적을 의무(제5항) 등을 정할 뿐입니다. 이를 어긴 경우 진술을 증거로 쓸 수 있는지는 정하지 않습니다. 이 주제로 제시된 판례도 없으므로, 이 글은 이 부분을 추측해서 단정하지 않습니다.

조문을 근거로 살펴볼 수 있는 사항은 다음과 같습니다.

신청이 있었는가: 참여 의무는 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 중 누군가의 신청에 따라 생깁니다.
참여를 제한할 정당한 사유가 있었는가: 조문은 “정당한 사유가 없는 한”이라는 조건을 붙였을 뿐, 그 뜻을 정하지 않았습니다.
조서에 어떻게 기재되었는가: 제5항에 따라 신문참여와 그 제한에 관한 사항은 피의자신문조서에 적혀 있어야 합니다.

Q2. 신청하지 않아도 변호인이 참여하나요?

조문의 문언상 참여 의무는 신청이 있어야 생깁니다. 조문은 “신청에 따라”라고 적고 있습니다. 신청할 수 있는 사람은 피의자 본인과 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매입니다.

Q3. ‘정당한 사유’는 무엇을 말하나요?

조문에는 ‘정당한 사유’의 뜻이나 예시가 없습니다. 이 주제로 제시된 판례도 없어서 이 글에서는 구체적인 예를 들지 않습니다. 문언의 구조만 보면, 이 조건은 신문 참여 앞에만 붙어 있습니다. 접견에 대해서는 “접견하게 하거나”라고만 적혀 있습니다.

Q4. 변호인은 조사 중에 자유롭게 말할 수 있나요?

그렇지 않습니다. 제3항에 따르면 다음과 같습니다.

원칙: 의견 진술은 신문 후에 할 수 있습니다.
신문 중 이의 제기: 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대해서는 이의를 제기할 수 있습니다.
신문 중 의견 진술: 사법경찰관의 승인을 받아야 할 수 있습니다.

Q5. 변호인 여러 명이 함께 참여할 수 있나요?

제2항에 따르면 신문에 참여하려는 변호인이 2인 이상일 때 피의자가 1인을 지정합니다. 피의자가 지정하지 않으면 사법경찰관이 지정할 수 있습니다.

Q6. 참여가 제한되었다면 기록이 남나요?

남아야 합니다. 제5항은 사법경찰관에게 “변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항”을 피의자신문조서에 기재하여야 한다는 의무를 지웁니다. 또 제4항에 따라 변호인 의견이 적힌 조서는 변호인에게 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명하게 하여야 합니다.

Q7. 성범죄 경찰조사에만 적용되는 규정인가요?

아닙니다. 제243조의2는 죄명을 구분하지 않습니다. 성범죄를 포함해 사법경찰관이 피의자를 신문하는 경우에 두루 적용되는 일반 규정입니다.

Q8. 참여 제한에 불복할 방법이 조문에 있나요?

제243조의2 자체에는 불복 절차가 없습니다. 법률 제21857호는 이 조를 인용하는 **제417조(준항고)**와 **제243조(피의자신문과 참여자)**도 함께 고쳤습니다. 다만 두 조의 문언은 이 글의 자료로 확인되지 않았으므로, 준항고의 요건이나 대상은 단정하지 않습니다.

헷갈리기 쉬운 시행일

제244조의6(피의자신문 등의 녹음): 같은 개정으로 바뀌었지만 2027-08-05에 시행되므로 기준일 현재 현행 조문이 아닙니다. 부칙 제5조제2항은 이 조를 시행 당시 수사 중인 사건에도 적용하도록 정합니다. 다만 조문 내용은 확인되지 않았습니다.
제220조의2(압수ㆍ수색ㆍ검증의 영상녹화): 2027-08-05에 시행되며 기준일 현재 시행 전입니다.
제197조의4, 제260조, 제261조: 2027-02-05에 시행되며 기준일 현재 시행 전입니다.
주체 문언: 법제처 자료에는 2027-12-31부터 제243조의2의 주체가 “검사 또는 사법경찰관”으로 바뀌는 문언이 표시되어 있습니다(법률 제21241호). 그러나 법률 제21241호가 고치는 조문은 제59조의3과 제215조의2이고, 제243조의2는 들어 있지 않습니다. 이 변경이 실제로 일어나는지는 확인되지 않았습니다. 기준일 현재 주체는 사법경찰관입니다.

정리

제243조의2는 “신청이 있으면, 정당한 사유가 없는 한, 사법경찰관은 변호인을 신문에 참여하게 하여야 한다”는 의무를 정합니다. 참여를 제한했다면 그 사항을 조서에 적도록 합니다. 참여 없이 받은 진술을 재판에서 증거로 쓸 수 있는지는 이 조문에 적혀 있지 않습니다. 조문으로 확인할 수 있는 것은 신청 여부, 제한 사유, 조서 기재 내용입니다.